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Laspect transversal de la notion dabus de position dominante en

By Marjorie Campbell,2014-11-26 16:07
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Laspect transversal de la notion dabus de position dominante en

    L’aspect transversal de la notion d’abus de position dominante en droit communautaire de la concurrence

    Mémoire présenté pour l’obtention du Diplôme d’études approfondies de

    droit communautaire

    Sous la direction de M. le Professeur Jean-Yves De Cara

     Université Jean Moulin, Lyon III

    Arnaud Bigaré DEA de droit communautaire 1 abigare@multimania.com 1998 1999

    Concurrence : Rivalité entre plusieurs personnes, plusieurs forces poursuivant un même but.

Petit Robert, Dictionnaire le Robert, Paris, 1996

Domination économique

    ( extraits ) Le concept de domination s’est imposé dans la littérature économique à partir d’un article de François Perroux (?Esquisse d’une théorie de l’économie

    odominante?, in Économie appliquée , n 2-3, 1948).

    Réagissant contre les conceptions classiques, qui culminent dans l’œuvre de Wilfredo Pareto, d’une économie ?pure? où toutes les relations s’effectuent entre unités de force égale (qu’il s’agisse d’individus, de firmes ou de nations), l’auteur entendait remettre au centre de l’analyse économique des données et des éléments jusque-là considérés comme extra-

    économiques. Puisque la réalité est, en fait, un ?ensemble de rapports patents ou dissimulés entre dominants et dominés?, ce sont ces rapports qu’il faut

    saisir comme tels.

    L’application du concept de domination à l’étude des firmes et des groupes sociaux est une façon de renouveler la théorie des monopoles et oligopoles. Sur le plan des relations internationales, on peut également considérer qu’elle est une façon de renouveler la théorie de l’impérialisme et du colonialisme.

Encyclopédie Universalis, 1997, T.7, p.620

    Henry Perroy ( dir. )

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    INTRODUCTION

    1. Les inspirations

1. Le droit communautaire est marqué par une double inspiration, encore qu’il

    1soit difficile de distinguer les influences allemandes et nord américaines.

    En effet, le premier acte qui est à l’origine d’un processus normatif international

    2a été adopté aux Etats-Unis ( Sherman Act, 1890 ). Le droit allemand,

    postérieur, a été marqué par des phases successives et contradictoires inspirées par le néolibéralisme d’abord ( avant 1914 ) puis marqué par la volonté de cartellisation du gouvernement national-socialiste ( le principal outil en fut les ‘konzerns’ ). Les puissances d’occupation ont ensuite imposé un droit de la concurrence rendu nécessaire par les excès de la période antérieure. Depuis le début du siècle, il existe une politique de concurrence en Allemagne. La loi sur les cartels, adoptée par le gouvernement de la RFA date du 10 juillet

    31957.

2. L’histoire du droit de la concurrence des Etats-Unis manifeste une unité et

    une continuité, sans rupture majeure, à l’opposé du droit allemand qui fut d’abord laxiste, puis radical et dont l’état actuel résulte d’une pluralité d’influences.

    Le droit américain est nettement marqué par une inspiration libérale et les préoccupations du marché. A l’inverse, le droit allemand est marqué par le rôle social de l’entreprise et la volonté, à partir de 1957 d’établir une politique de la

    4concurrence ? dans l’intérêt général ?.

    1 Cf. Commission des Communautés européennes, Livre vert sur la politique de concurrence communautaire et les restrictions verticales, Com. (96)721, 22 janvier 1997.

    Cf. aussi : C. Carabiber, Trusts, Cartels et ententes, Législation et jurisprudence des pays

    industriels et de la Communauté européenne, LGDJ, Paris,1964

    2 Le ‘Sherman Act’, 1890 ( 15 U.S.C., Sec. 1-7 [ 1952 ] ) est l’élément fondateur du droit

    fédéral américain : il a été largement complêté depuis.

    Cf. not. C. Carabiber, op. cit.

    3 On peut citer l’ordonnance du 2 novembre 1923 ( ? Kartellverordnung ? ) qui consacre la

    valeur des ententes mais en sanctionne les abus.

    Cf. C. Carabiber, op. cit.

    4 Cf. Werhard Möschel, in Emmenga / Mestamächer, G.W.B Kommentar, Beck, Munich, 1981,

    ?22, 9, cité par R. Bouscant, le contrôle des entreprises en position dominante dans la République Fédérale d’Allemagne, Bruylant, Bruxelles, 1991

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    13. Le législateur allemand a eu la volonté de faciliter la reconquête des marchés extérieurs en interdisant en principe les cartels sous réserve de dérogations contrôlées par une autorité publique et de dérogations par secteurs où se manifeste un intérêt public. L’autorité allemande dispose d’un large pouvoir de contrôle ( obligation d’information des entreprises ) et d’orientation,

    2là où le juge américain doit essentiellement arbitrer des intérêts privés.

    Le droit américain se singularise par une interdiction absolue du monopole (cf. Section 2 du Sherman Act ) alors que le droit allemand n’en poursuit que les abus.

4. Mais la notion cardinale en droits américain et allemand est celle d’influence

    dominante sur le marché.

    Ainsi, au titre des monopoles, la loi allemande du 10 juillet 1957 réprime les abus de puissances économique. Le droit américain s’intéresse aux

     1 Cf. L. du 10 juillet 1957, v. R. Bouscant cité infra et C. Carabiber, cité supra. 2 La ? rule of reason ? appliquée au droit de la concurrence américain par la Cour Suprême en 1911 a essentiellement pour mérite de formaliser le pouvoir d’appréciation du juge. Il y a une

    volonté judiciaire de protéger le public somme d’intérêts particuliers – par un ordre public.

    Sur la ? rule of reason ?, cf. D. Fasquelle, Droit américain et droit communautaire des ententes, Joly, Paris, 1993 ( importante bibliographie ).

    R. Kovar a cherché à établir la transposition de la ? rule of reason ? en droit communautaire de la concurrence ( cf. R. Kovar, Le droit communautaire et la ? règle de raison ?, RTDE, n?2, 1987, p. 237-254 ).Il s’appuie notamment sur la décision de la Commission Reuter-Basf du 26

    juillet 1976 ( JO n? L 254 du 17 septembre 1976, p. 40 ) et sur l’arrêt Pronuptia ( aff. C 161 /

    84 du 28 janvier 1986 ).

    La doctrine récente semble assez peu intéressée par cette notion, au moins de notre côté de l’Atlantique ( V. cependant : Note sous arrêt, Contrat - concurrence - consommation, n?11, novembre 1998, p. 13-14 et J.-B. Blaise, l’article 10.2 de l’ordonnance et la contribution au progrès économique, Gaz. Pal. N?43, février 1997, p. 9-12 ). La doctrine anglo-saxonne semble plus attachée à cette notion (V. Par exemple : P. J. Slot, note de jurisprudence, Common Maket Law Review, n?5, octobre 1998, p. 1183-1203, Volume 35, Case Law ). Dans son livre Blanc sur la modernisation des règles d’application des articles 85 et 86 du

    Traité CE ( 28 avril 1999 ), la Commission propose une définition synthétique de la règle de raison : c’est ? une démarche consistant pour les autorités ou les juridictions compétentes en matière de droit de la concurrence, à mettre en balance les aspects proconcurrentiels et anticoncurrentiels d’une [ opération ] lorsqu’elle a à statuer sur son interdiction ?. La

    Commission relève dans le même document ( n? 57 ) que la règle de raison n’a pas d’intérêt à être transposée en matière d’entente dans la mesure où le droit communautaire, dés l’origine, contient une disposition qui aboutit à la même solution (article 81 ? 3). On est tenté de généraliser la solution à l’ensemble du droit de la concurrence, dans la mesure où il ne comporte pas d’interdiction formelle comme le droit américain, dont la portée aurait besoin d’être nuancée. Depuis l’origine, le droit communautaire de la concurrence contient des dispositions permettant l’appréciation de l’opération en cause.

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    comportements qui restreignent la concurrence et apprécie les comportements des entreprises en fonction de l’influence dominante de celles-ci sur le marché.

    On peut considérer que la position dominante sur le marché et son abus constituent le fondement du droit communautaire de la concurrence.

5. Le droit communautaire originaire a intégré les droits dont il s’est inspiré.

    1On retrouve dans les articles 81 et suivants du Traité de Rome ( et plus tard dans le règlement sur les concentrations ) l’idée d’un contrôle des abus de

    2puissance économique ( cf. le droit allemand ) et celle d’un contrôle des comportements qui restreignent la concurrence en fonction de l’influence

    3. dominante des entreprises qui en sont à l’origine ( cf. le droit américain )

     1 Par commodité et sauf précision contraire, il est fait référence aux articles tel que numérotés par le Traité d’Amsterdam. 2 Le droit allemand est plus nuancé dans la mesure où il apprécie deux fois le comportement en cause : d’une part, lorsqu’il évalue la puissance économique, d’autre part, quand il

    détermine son abus. Le droit américain ne comporte a première vue, qu’un stade d’évaluation, celui de l’influence dominante ( cf. ouvrages cités supra ). 3