L’aspect transversal de la notion d’abus de position dominante en droit communautaire de la concurrence
Mémoire présenté pour l’obtention du Diplôme d’études approfondies de
droit communautaire
Sous la direction de M. le Professeur Jean-Yves De Cara
Université Jean Moulin, Lyon III
Arnaud Bigaré DEA de droit communautaire 1 abigare@multimania.com 1998 – 1999
Concurrence : Rivalité entre plusieurs personnes, plusieurs forces poursuivant un même but.
Petit Robert, Dictionnaire le Robert, Paris, 1996
Domination économique
( extraits ) Le concept de domination s’est imposé dans la littérature économique à partir d’un article de François Perroux (?Esquisse d’une théorie de l’économie
odominante?, in Économie appliquée , n 2-3, 1948).
Réagissant contre les conceptions classiques, qui culminent dans l’œuvre de Wilfredo Pareto, d’une économie ?pure? où toutes les relations s’effectuent entre unités de force égale (qu’il s’agisse d’individus, de firmes ou de nations), l’auteur entendait remettre au centre de l’analyse économique des données et des éléments jusque-là considérés comme extra-
économiques. Puisque la réalité est, en fait, un ?ensemble de rapports patents ou dissimulés entre dominants et dominés?, ce sont ces rapports qu’il faut
saisir comme tels.
L’application du concept de domination à l’étude des firmes et des groupes sociaux est une façon de renouveler la théorie des monopoles et oligopoles. Sur le plan des relations internationales, on peut également considérer qu’elle est une façon de renouveler la théorie de l’impérialisme et du colonialisme.
Encyclopédie Universalis, 1997, T.7, p.620
Henry Perroy ( dir. )
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INTRODUCTION
1. Les inspirations
1. Le droit communautaire est marqué par une double inspiration, encore qu’il
1soit difficile de distinguer les influences allemandes et nord américaines.
En effet, le premier acte qui est à l’origine d’un processus normatif international
2a été adopté aux Etats-Unis ( Sherman Act, 1890 ). Le droit allemand,
postérieur, a été marqué par des phases successives et contradictoires inspirées par le néolibéralisme d’abord ( avant 1914 ) puis marqué par la volonté de cartellisation du gouvernement national-socialiste ( le principal outil en fut les ‘konzerns’ ). Les puissances d’occupation ont ensuite imposé un droit de la concurrence rendu nécessaire par les excès de la période antérieure. Depuis le début du siècle, il existe une politique de concurrence en Allemagne. La loi sur les cartels, adoptée par le gouvernement de la RFA date du 10 juillet
31957.
2. L’histoire du droit de la concurrence des Etats-Unis manifeste une unité et
une continuité, sans rupture majeure, à l’opposé du droit allemand qui fut d’abord laxiste, puis radical et dont l’état actuel résulte d’une pluralité d’influences.
Le droit américain est nettement marqué par une inspiration libérale et les préoccupations du marché. A l’inverse, le droit allemand est marqué par le rôle social de l’entreprise et la volonté, à partir de 1957 d’établir une politique de la
4concurrence ? dans l’intérêt général ?.
1 Cf. Commission des Communautés européennes, Livre vert sur la politique de concurrence communautaire et les restrictions verticales, Com. (96)721, 22 janvier 1997.
Cf. aussi : C. Carabiber, Trusts, Cartels et ententes, Législation et jurisprudence des pays
industriels et de la Communauté européenne, LGDJ, Paris,1964
2 Le ‘Sherman Act’, 1890 ( 15 U.S.C., Sec. 1-7 [ 1952 ] ) est l’élément fondateur du droit
fédéral américain : il a été largement complêté depuis.
Cf. not. C. Carabiber, op. cit.
3 On peut citer l’ordonnance du 2 novembre 1923 ( ? Kartellverordnung ? ) qui consacre la
valeur des ententes mais en sanctionne les abus.
Cf. C. Carabiber, op. cit.
4 Cf. Werhard Möschel, in Emmenga / Mestamächer, G.W.B Kommentar, Beck, Munich, 1981,
?22, 9, cité par R. Bouscant, le contrôle des entreprises en position dominante dans la République Fédérale d’Allemagne, Bruylant, Bruxelles, 1991
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13. Le législateur allemand a eu la volonté de faciliter la reconquête des marchés extérieurs en interdisant en principe les cartels sous réserve de dérogations contrôlées par une autorité publique et de dérogations par secteurs où se manifeste un intérêt public. L’autorité allemande dispose d’un large pouvoir de contrôle ( obligation d’information des entreprises ) et d’orientation,
2là où le juge américain doit essentiellement arbitrer des intérêts privés.
Le droit américain se singularise par une interdiction absolue du monopole (cf. Section 2 du Sherman Act ) alors que le droit allemand n’en poursuit que les abus.
4. Mais la notion cardinale en droits américain et allemand est celle d’influence
dominante sur le marché.
Ainsi, au titre des monopoles, la loi allemande du 10 juillet 1957 réprime les abus de puissances économique. Le droit américain s’intéresse aux
1 Cf. L. du 10 juillet 1957, v. R. Bouscant cité infra et C. Carabiber, cité supra. 2 La ? rule of reason ? appliquée au droit de la concurrence américain par la Cour Suprême en 1911 a essentiellement pour mérite de formaliser le pouvoir d’appréciation du juge. Il y a une
volonté judiciaire de protéger le public – somme d’intérêts particuliers – par un ordre public.
Sur la ? rule of reason ?, cf. D. Fasquelle, Droit américain et droit communautaire des ententes, Joly, Paris, 1993 ( importante bibliographie ).
R. Kovar a cherché à établir la transposition de la ? rule of reason ? en droit communautaire de la concurrence ( cf. R. Kovar, Le droit communautaire et la ? règle de raison ?, RTDE, n?2, 1987, p. 237-254 ).Il s’appuie notamment sur la décision de la Commission Reuter-Basf du 26
juillet 1976 ( JO n? L 254 du 17 septembre 1976, p. 40 ) et sur l’arrêt Pronuptia ( aff. C 161 /
84 du 28 janvier 1986 ).
La doctrine récente semble assez peu intéressée par cette notion, au moins de notre côté de l’Atlantique ( V. cependant : Note sous arrêt, Contrat - concurrence - consommation, n?11, novembre 1998, p. 13-14 et J.-B. Blaise, l’article 10.2 de l’ordonnance et la contribution au progrès économique, Gaz. Pal. N?43, février 1997, p. 9-12 ). La doctrine anglo-saxonne semble plus attachée à cette notion (V. Par exemple : P. J. Slot, note de jurisprudence, Common Maket Law Review, n?5, octobre 1998, p. 1183-1203, Volume 35, Case Law ). Dans son livre Blanc sur la modernisation des règles d’application des articles 85 et 86 du
Traité CE ( 28 avril 1999 ), la Commission propose une définition synthétique de la règle de raison : c’est ? une démarche consistant pour les autorités ou les juridictions compétentes en matière de droit de la concurrence, à mettre en balance les aspects proconcurrentiels et anticoncurrentiels d’une [ opération ] lorsqu’elle a à statuer sur son interdiction ?. La
Commission relève dans le même document ( n? 57 ) que la règle de raison n’a pas d’intérêt à être transposée en matière d’entente dans la mesure où le droit communautaire, dés l’origine, contient une disposition qui aboutit à la même solution (article 81 ? 3). On est tenté de généraliser la solution à l’ensemble du droit de la concurrence, dans la mesure où il ne comporte pas d’interdiction formelle comme le droit américain, dont la portée aurait besoin d’être nuancée. Depuis l’origine, le droit communautaire de la concurrence contient des dispositions permettant l’appréciation de l’opération en cause.
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comportements qui restreignent la concurrence et apprécie les comportements des entreprises en fonction de l’influence dominante de celles-ci sur le marché.
On peut considérer que la position dominante sur le marché et son abus constituent le fondement du droit communautaire de la concurrence.
5. Le droit communautaire originaire a intégré les droits dont il s’est inspiré.
1On retrouve dans les articles 81 et suivants du Traité de Rome ( et plus tard dans le règlement sur les concentrations ) l’idée d’un contrôle des abus de
2puissance économique ( cf. le droit allemand ) et celle d’un contrôle des comportements qui restreignent la concurrence en fonction de l’influence
3. dominante des entreprises qui en sont à l’origine ( cf. le droit américain )
1 Par commodité et sauf précision contraire, il est fait référence aux articles tel que numérotés par le Traité d’Amsterdam. 2 Le droit allemand est plus nuancé dans la mesure où il apprécie deux fois le comportement en cause : d’une part, lorsqu’il évalue la puissance économique, d’autre part, quand il
détermine son abus. Le droit américain ne comporte a première vue, qu’un stade d’évaluation, celui de l’influence dominante ( cf. ouvrages cités supra ). 3 ARTICLE 81 du Traité d’Amsterdam
Sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'association d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun. (…)
ARTICLE 82 du Traité d’Amsterdam
Est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie
substantielle de celui-ci. (…)
ARTICLE 87 ( extraits )
1. Sauf dérogations prévues par le présent traité, sont incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions.
Règlement (CEE) n? 4064/89 du Conseil, du 21 décembre1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises ( Article 2 )
Appréciation des opérations de concentration
1 . Les opérations de concentration visées par le présent règlement sont appréciées en fonction des dispositions qui suivent en vue d'établir si elles sont ou non compatibles avec le marché commun .
Dans cette appréciation, la Commission tient compte :
a ) de la nécessité de préserver et de développer une concurrence effective (…)
b ) de la position sur le marché des entreprises concernées et de leur puissance économique et financière (…)
2 . Les opérations de concentration qui ne créent pas ou ne renforcent pas une position dominante (…) doivent être déclarées compatibles avec le marché commun. (…)
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6. Le contrôle de l’influence dominante sur le marché est modéré par l’aspect transnational du droit communautaire ( nécessité d’affecter le commerce entre
Etats membres ) et la nécessité de concilier le droit de la concurrence avec les interventions étatiques ( cf. article 87 du traité d’Amsterdam ).
12. L’émergence d’un droit international de la concurrence
7. Après avoir observé la proximité des droits continentaux et transatlantique, il
2convient de faire référence à la réflexion de M. Van Miert, Commissaire chargé
ème de la politique de la concurrence, exposée dans le XXVIIIrapport sur la
3concurrence.
En effet, M. Van Miert insiste sur l’intégration économique mondiale et son corollaire, la plus grande interdépendance des pays. Il se prononce pour l’adoption d’un cadre multilatéral global prévoyant l’application d’un ensemble
4de base de règles communes de concurrence.
Analyser la notion fondamentale du droit de la concurrence connaît un regain
5d’intérêt à l’heure où peut être imaginé et conçu un ordre commercial mondial.
3. Abus de position dominante et droit communautaire
8. Le sujet que nous nous proposons de traiter ici doit permettre d’établir la
primauté de la notion d’abus de position dominante en droit communautaire de la concurrence. En effet, si le droit communautaire distingue essentiellement quatre voies de droit ( entente, concentration, abus de position dominante, aide
1 La doctrine s’est récemment exprimée sur le sujet : v. N. Ligneul, droit international de la
concurrence, plaidoyer pour une approche intégrée et progressive, Revue du Marché commun et de l’Union européenne, n?430, juillet - août 1999, p. 458-471. Voir aussi P. Arhel, droit international de la concurrence : s’oriente-t-on vers des négociations ? même revue, n? 425,
février 1999, p. 84-90. Sur la Communication du 11 mars 1998 ( Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen et au Comité économique et social - Le nouveau marché transatlantique, COM/98/0125 final ), voir Y. Petit, vers un marché transatlantique, Europe, n? 5, mai 1999, p. 4-6. 2 Commissaire chargé de la Concurrence 1993-1999. 3ème XXVIII rapport sur la concurrence ( 1998 ), Commission européenne, Luxembourg, 1999 4 Il a été décidé en décembre 1996 de former un groupe de travail de l’OMC avec l’objectif modeste d’étudier les interactions entre le commerce et la politique de concurrence. Cf. èmeXXVIII rapport sur la concurrence, op. cité, avant-propos. 5 J. Attali ( Pour en finir avec l’OMC, Le Monde, 27 juillet 1999 ) a récemment montré son inquiétude devant l’hégémonie libérale susceptible de mener les discussions portant sur la
convergence des règles économiques mondiales, notamment dans le cadre de l’OMC. Il a mis en avant le manque de clarté de la position de l’Europe et la faiblesse des moyens qu’elle met en œuvre pour défendre les vertus de son modèle économique. J. Attali conclue au nécessaire
renforcement de l’Europe, ce en quoi on ne peut que souscrire.
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d’Etat ) l’acteur économique ne peut y voir que la modélisation juridique de sa
1. stratégie commerciale
9. Une entreprise est en position dominante lorsqu’elle a une possibilité de comportements indépendants qui la met en mesure d’agir sans notablement
2tenir compte des concurrents, des acheteurs ou des fournisseurs. L’abus n’est
pas défini par le Traité ; l’article 82 qualifie ? d’incompatible avec le marché
commun ? l’exploitation abusive d’une position dominante. Cela renvoie à la notion de concurrence non faussée mentionnée à l’article 3 (g) du Traité.
10. Dans un sens large, la position dominante peut être analysée comme le fait pour une entreprise de s’extraire des règles du marché. Dans le cadre de l’article 82, cette situation s’analyse d’abord comme le résultat de l’excès de
3performance d’une entreprise. Entendue comme la soustraction aux règles du marché, la notion de position dominante se prête à une assimilation à celle d’atteinte à une concurrence effective.
Dans la mesure où le fait de s’extraire des règles de concurrence peut être
considéré comme l’expression d’un pouvoir de marché, la notion de position dominante se prête à une extension de nature à la rapprocher de la notion d’atteinte à une concurrence effective.
Pour porter atteinte à la concurrence, il faut en avoir la faculté, c’est à dire le pouvoir.
Si la notion, au sens strict, appréhende d’abord l’excès de performance d’une entreprise, elle caractérise aussi de la façon la plus prononcée en droit de la concurrence le pouvoir d’une entreprise de s’extraire des règles du marché. Ce pouvoir constitue l’aspect déterminant de la notion, le principal élément que devra établir l’autorité communautaire chargée du contrôle de la concurrence.
Les autres branches du droit communautaire s’appuie aussi sur la faculté des
entreprises de s’extraire des règles du marché. Elle se distinguent, dans la mesure où elles ne caractérisent pas l’excès d’un modèle économique.
La réglementation sur les concentrations est le volet le plus proche de l’abus de position dominante, dans la mesure où elle vise à prévenir la constitution de position dominante. Au terme d’une opération de concentration, plusieurs
1 Pour un développement de cette idée, voir M. Vague, De l’évaluation juridique préventive des stratégie d’entreprises au regard du droit communautaire de la concurrence, Petites Affiches,
27 janvier 1999, n?19, p. 7-11 2 CJCE 21 février 1973, Continental Can, Aff. C 6 / 72, R 1973, p. 215. 3 L ‘entreprise a su prendre les moyens d’un développement qui la met à l’abri de la concurrence et de la pression de ses partenaires.
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entreprises vont, par fusion, absorption, supprimer une partie ou la totalité de la concurrence à laquelle elles étaient confrontée. De la fusion résulte normalement une augmentation ( au moins relative ) de la taille de l’entreprise et corrélativement une augmentation du pouvoir de marché.
Les ententes sont aussi liées aux concentrations dans la mesure où plusieurs entreprises substituent entre elles un accord aux risques de la concurrence. L’un des objectifs de l’entente est précisément l’augmentation du pouvoir de marché – ou de manière négative, la neutralisation du pouvoir des concurrents.
Le contrôle des aides d’Etat se place sur un terrain différent avec la volonté maintenue de ne pas permettre à une entreprise de s’extraire des règles du marché sans contrôle. L’atteinte à la concurrence résulte de l’allocation de moyens financiers en dehors d’une contrepartie commerciale. Le pouvoir de
marché provient de l’emploi de ressources auxquelles n’aura pas accès la concurrence.
La première similitude entre les différentes voies de droit du droit communautaire de la concurrence est la volonté de contrôler les moyens dont dispose les entreprises pour porter atteinte aux règles du marché. On se situe ici sur le terrain de la position dominante entendue au sens large.
Au plan de l’abus, il est aussi possible d’établir des parallèles en droit communautaire de la concurrence. En effet, chaque type de comportement ( position dominante, entente, concentration, aide d’Etat ) n’est répréhensible que dans son excès. Cette interdiction prend différente forme, mais l’idée générale est d’interdire les comportements ayant une incidence sur le marché.
Le comportement est ainsi qualifié.
Il résulte de cette analyse que le droit communautaire est tenté de rapprocher l’étude des aides d’Etat, ententes et concentrations de celle qu’il établit sur le fondement de l’article 82. Cette approche succincte se saurait démontrer de
manière satisfaisante l’aspect transversal de la notion d’abus de position dominante. C’est de l’étude de chaque voie de droit que peut résulter une appréciation qui sera, nous le verons, nuancée.
11. L’étude de ce présent mémoire sera limitée aux aides d’Etat, ententes et concentrations qui, avec l’abus de position dominante, constituent les quatre comportements essentiels développés par le Traité – et source de l’essentiel du
contentieux. Nous regrouperons ces comportements en distinguant ceux qui ont pour origine une seule entreprise et ceux dont la mise en œuvre appartient à plusieurs entreprises. Nous prenons soin d’écarter le caractère arbitraire qu’il
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pourrait y avoir à considérer les concentrations comme le comportement d’une
entreprise : si une concentration met en cause plusieurs entreprises, elle se distingue des ententes et abus de position dominante dans la mesure où elle ne met pas en place de manière durable un intérêt collectif. Les stratégies des entreprises qui prennent part à une concentration, demeurent, pour l’essentiel, indépendantes.
Avant d’envisager les points de contact entre les quatre voies de droit objets de cette étude, il convient à titre préliminaire de dire quelques mots des enjeux de procédure qui, en droit communautaire, gouvernent une stratégie de renforcement / consolidation économique.
1 4. Procédure
a) Personnes pouvant agir
12. En ce qui concerne les personnes pouvant agir, il existe de substantielles différences entre les procédures.
2En matière d’aide d’Etat, les juridictions nationales ne peuvent être saisies
3directement, l’article 87 du Traité n’étant pas d’effet direct. Les particuliers peuvent porter plainte devant la Commission, sans avoir l’assurance que la Commission ne statuera pas en faisant prévaloir d’autres principes que ceux du
4marché. Le droit pour les tiers d’intervenir au cours de la procédure est limité,
1 Pour une étude des rapports entre le droit communautaire et le droit français de la concurrence, V. C. Prieto, Influence du droit communautaire et originalité du droit français de erla concurrence, Revue de la recherche juridique, Droit prospectif, N?1, 1 janvier 1998, p. 51-
75. 2 Au titre des critiques de l’équilibre des droits, M-C. Bergerès ( Dalloz 1994, jurisp. p. 489-
493 ) faisait remarqué en 1994 dans le commentaire de l’arrêt Matra ( CJCE 15 juin 1993, Matra, aff. 225 / 91, R. 1993, p. I – 3203 ) les insuffisances de la procédure en ce qui
concerne le droit des tiers. Il souhaitait le renforcement des droits des tiers face aux pouvoir discrétionnaire de la Commission et le contrôle minimum du juge. Pour l’essentiel son propos demeure d’actualité :
Cf. CJCE 2 avril 1998, Commission c. Sytraval et Brink’s France, aff. C 367 / 95, R. 1998 p. I –
1719.. Pour une analyse précise, v. H. Chavrier, H. Legal et G. de Bergues, Actualités du droit communautaire, AJDA n?10, 20 octobre 1998, p. 817 et s. 3 Les références aux articles renvoient à la nouvelle numérotation telle qu’elle est établie par le Traité d’Amsterdam. Quand le texte n’est pas cité, il s’agit de ce dernier. 4 Voir TPICE, 22 mai 1996, AITEC, Aff. T 277 / 94, Rec. 1996 page II - 351. Cette présentation peut être nuancée dans l’hypothèse où l’aide n’a pas été notifiée : voir Ph. Laurent, les
juridictions nationales en présence d’une aide d’Etat non notifiée, Contrats – Concurrence –
Consommation, mars 1997, p. 4-5.
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bien que renforcé par le règlement du Conseil du 22 mars 1999 ( n? 659 / 1999 )
1. portant modalité d’application de l’article 93 du Traité
En matière de concentration, les tiers n’ont pas l’initiative de la procédure
2( notification d’office des entreprises concernées ). Les tiers justifiant d’un
3. intérêt ont le droit d’être entendus
413. Les articles 81 et 82 jouissent d’un effet direct non limité par le Règlement
17 / 62. Les tiers justifiant d’un intérêt à agir peuvent prendre l’initiative de la procédure devant la Commission ou devant une juridiction nationale. Ils n’ont pas le droit d’obtenir une décision. Le Tribunal de première instance des
5communautés contrôle l’opportunité dont dispose la Commission.
6b) Pouvoirs des autorités compétentes
14. Le droit des ententes est marqué par une large possibilité d’exonération
71individuelle mais aussi par catégories ( cf. article 81 ? 3 ).La doctrine
1 Grâce à l’article 20, les tiers intéressés ont accès à un grand nombre de décisions prises par la Commission.
On relèvera trois observations que J.-P. Kepenne ( cf. bibliographie ) avait formulées sur le règlement quand il était à l’état de projet : ce texte ne modifie pas de manière significative le déroulement de la procédure par rapport à la pratique antérieure de la Commission. L’interlocuteur privilégié de la Commission demeure l’Etat ; sur ce point, la Commission peut
s’appuyer sur l’arrêt Sytraval 2 ( CJCE, 2 avril 1998 ). Le texte n’apporte guère de modification aux interrogations que suscitait la pratique antérieure de la Commission. 2 Cf. article 4?1 du Règlement (CEE) n? 4064/89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises. 3 Cf. article 11 b) du Règlement (CE) n? 447/98 de la Commission du 1er mars 1998 relatif aux notifications, aux délais et aux auditions prévus par le règlement (CEE) n? 4064/89 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises. 4 Pour une analyse de la jurisprudence récente et commune aux article 81 et 82 en matière de procédure, v. Y. Scaramozzino, P. Arhel, Activité des juridictions communautaires en matière d’entente et d’abus de position dominante, JCP ed. ent. supplément n?5, 1997, n?39, 25
septembre 1997, p. 14 et s. 5 La Commission envisage de donner un effet direct à l’article 81 ? 3, c’est à dire permettre aux juridictions nationales d’exempter directement des ententes. Il s’agit d’une modification importante de l’application du texte, de nature à rapprocher les procédures suivies dans les articles 81 et 82.Voir note sous notre numéro 19. 6 Pour une étude de la répartition des compétences entre autorités nationales et communautaires ainsi que les pouvoirs qui y sont liés, voir C. Roth, Pratiques anticoncurrentielles : quelle autorité saisir ? Cahier juridique et fiscaux de l’exportation, N?5, er1 septembre 1994, p. 927 – 954. Voir aussi L. M. Pais Antunes, Pratiques
anticoncurrentielles, quelle stratégie juridique pour les entreprises ; La procédure devant erl’autorité communautaire, Cahier juridique et fiscaux de l’exportation, N?5, 1 septembre 1994,
p. 955-965. 7 On peut aussi signaler la récente Communication de la Commission sur les accords d’importance mineure ( JO C 372 du 9 décembre 1997, p. 13 ) qui modifie de manière
substantielle la définition des accords exclus à priori du contrôle communautaire ( suppression
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